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L’arbitrage


 


L’État qui confie la production au secteur privé - les entrepreneurs - se réserve généralement, sans même y penser, la fonction d’intervenir pour régler leurs différends. On prend pour acquis que cela va de soi, puisque c’est bien le rôle de l’État et son évidente prérogative de voir à ce que justice se fasse.  En fait, il y a ici une confusion. 

Dès qu’existe un État, il fait des lois et cherche à s’assurer qu’elles sont respectées.  Dans un État de droit, une large part de ces lois ont pour but de protéger les droits qu’on juge inhérents à la nature humaine ou qui découlent du statut de citoyen.  On se réfère à une éthique ou à un document fondateur qu’on présume consensuel pour justifier cette intervention de l’État.  Personne ne conteste sérieusement que l’État doive le faire, même si on peut être en désaccord sur la façon dont il s’acquitte de cette obligation. Nous en parlons ailleurs, mais ici il s’agit d’autre chose.

Quand on pense production, relations des producteurs entre eux et relations entre producteurs et consommateurs, on peut bien parler de droit « civil », mais on ne pense pas à un droit qui protège l’identité, la liberté ou autres droits immuables de la personne. On ne pense pas à des situations où l’État se manifeste pour faire appliquer des normes que la société impose  à tous et qui prétendent distinguer le « mal » du « bien.  On pense à des contrats.  À des ententes.  Ce qui est bien ou mal pour les parties dans le cadre d’un contrat ne doit regarder qu'elles. 

Quand c’est leur libre consentement  qui a créé aux parties – majeures et saines d’esprit – un droit ou une obligation, on devrait parler de droit « contractuel ».

Un contrat ne contrevient vraiment  à l’ordre public que s’il porte préjudice à des tiers.  Pour le reste, le contenu de l’entente ne regarde que les parties et n’a de lien avec la justice et l’éthique que dans la mesure où il est « bien » de tenir ses promesses et « mal » de ne pas le faire.

Quand une structure de production modulaire entrepreneuriale apparaît, elle multiplie les occasions de litiges. La responsabilité de l’État de voir à ce que les ententes soient respectés n’est pas mise en cause,  cette chasse gardée devra au contraire s‘élargir,  mais le privilège que s’était aussi réservé parfois  l’État de s’en mêler autrement que pour assurer le respect des engagements va être revu. En droit contractuel, il faut revenir au vieil adage que « le contrat est la loi des parties » … et s’y tenir.   La société n’a pas à juger des raisons ni de la pertinence des clauses d’un contrat, seulement de la validité du consentement.  L’État doit garantir aux individus, que sauf dol ou violence, les promesses faites seront tenues. Rien d’autre.


Évidemment, il y a des circonstances où les deux parties ne sont pas « majeures et saines d’esprit », où des tiers son impliqués et où l’ordre public est donc en jeu.  La justice civile doit alors suivre son cours.    Quand il s’agit d’ententes « ordinaires » qui n’ont pas ce caractère exceptionnel, cependant,  c'est d'un arbitrage qu'il s'agit.  Le nombre des contrats « ordinaires »  va exploser dans une société entrepreneuriale. L’État va devoir s’en occuper plus et mieux… surtout, bien souvent, en ne s’en mêlant pas.   Ce qui mérite un mot d’explication.


D’ores et déjà, le dynamisme des échanges économiques est gravement compromis par l’utilisation malicieuse qui est faite des délais et des coûts inhérents aux procédures judiciaires. Ceux qui en ont les moyens peuvent retarder indéfiniment la résolution d’un conflit et ruiner leurs adversaires en frais. La simple menace d’une action en justice peut dissuader le simple citoyen de faire valoir ses droits. Il est de notoriété publique que la stratégie des compagnies d’assurance est de lasser ceux qui veulent être indemnisés. Des recours collectifs contre des pollueurs sont contrés par des procédures intentés contre ceux qui osent en prendre l’initiative.  La justice n’est pas bien servie.

La structure économique est elle-même mise à mal chaque fois qu’est contesté un contrat, pour futiles que puissent en être les motifs, puisque la crédibilité financière des parties est remise en question, de même que celle de leurs fournisseurs dont les créances peuvent alors être jugées en péril, de même que celle des institutions financières elles-mêmes, à la mesure de tous les engagements envers elles ou leurs débiteurs dont la validité est incertaine.  Un énorme poids d’obligations litigieuses pèse sur l’économie.

Les obligations litigieuses ne sont que la pointe de l’iceberg.  Les délais de 1, 2, 5, 10, 30 ans pendant lesquels on peut demander l’annulation rétroactive d’un engagement rendent toute évaluation du risque bien précaire et la possibilité d’un effet en cascades augmente encore l’incertitude.  Le système de production repose tout entier sur des actes de foi… que les événements  transforment de plus en plus souvent en tristes exemples de naïve crédulité. 

Le système actuel n’est déjà plus viable. Imaginez une structure de production entrepreneuriale, quand est décuplé le nombre des accords qui peuvent être requis pour produire quoi que ce soit, et que les parties contractantes ne sont plus des entités ayant pignon sur rue et protégeant tout au moins une certaine réputation… mais n’importe qui ?  Le système ne peut fonctionner que si l’État élargit la portée de son droit d’arbitrage et impose un processus de résolution immédiate des conflits.

La loi doit être que rien n’a valeur de contrat qui ne peut faire l’objet d’un preuve documentaire et qu’un document ne peut être reconnu comme un contrat que si y intervient, au moment où il est conclu, une personne physique ou morale que les parties reconnaissent comme  arbitre ab inicio et à laquelle elles  accordent l’autorité de trancher en équité tout différend découlant de ce contrat.  

Il pourra y avoir appel au tribunal de la décision arbitrale, mais celle-ci sera exécutoire nonobstant appel et l’appel ne sera accueilli que s’il y a eu faute de l’arbitre, donnant lieu alors a des dommages et souvent aussi à un recours pénal.   L’arbitrage sera réputé au nom de l’État qui se chargera  de l’exécution des décisions rendues. En faisant de la résolution des conflits un élément essentiel du contrat lui-même, on crée une situation où les parties consulteront le ou les arbitres AVANT de poser un geste et ne le poseront pas s’il est jugé inacceptable.

Quand l’arbitrage se fait « en équité », la loi et les règlements servent de repère et d’arguments, mais ne contraignent pas. On veut que justice soit faite, compte tenu de toutes les circonstances du litige, circonstances qui lui sont uniques et qui justifient en chaque cas une décision bien spécifique. Dans une société en changement continuel, quand les circonstances sont TOUJOURS différentes, la loi ne peut plus en imposer sa lettre sans en perdre l’esprit et même son âme.  Non seulement tout droit écrit, mais l’application impérative de toute jurisprudence, deviennent une incitation à en exploiter les failles.  Le droit devient une astuce et donc un apprivoisement de l’injustice. L’équité ne peut résulter que d’une casuistique en perpétuelle reconstruction.

Dans un système casuistique, la discrétion de celui qui a l’autorité de décider est complète, mais l’on est protégé des conséquences de l’arbitraire par la possibilité d’une révision et d'un appel immédiat et sans frais ainsi que par celle, toujours présente aussi,  d’un appel de cet appel lui-même… Cela sans aucun effet dilatoire, cat toute décision est exécutoire, mais assortie d’un droit à compensation quand tous les recours judiciaires ont été épuisés.  Cette confirmation itérative de ce qui est juste - ici et maintenant ! - détermine autant qu’il est possible de le faire, la vision de la justice qui est celle du consensus social.

Cette vision  doit êtreest elle-même soumise aux limites d’un contrat social dont nous parlons ailleurs, lequel ne prétend pas être plus équitable que le consensus, mais seulement assurer le respect des droits acquis et des accords qui ont permis la constitution de la société.  Cette approche à la résolution des conflits est juste. Elle est aussi indispensable, car dans une structure de production dynamique, chaque décision compte, chaque veto, même par omission, peut avoir un impact irrémédiable. Dans une société d’interdépendance, tout se tient. Si un conflit apparaît qui n’est pas résolu sans délai, tout stagne, puis tout s’arrête.


 

Pierre JC Allard



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